В связи с этим Конституционный Совет постановил, помимо прочего, «рекомендовать Правительству Республики Казахстан с целью недопущения ущемления прав и свобод человека и гражданина, более …. четкого разграничения функций и ответственности государственных органов в исполнительном производстве».
С учетом такой обоснованной позиции мы также полагаем, что деятельность судебных исполнителей не может квалифицироваться как частная практика, а создание института частных судебных исполнителей и делегирование им государственной функции по принудительному исполнению судебных актов не соответствует Конституции Республики Казахстан.
5.11. Изначальное игнорирование конституционных положений влечет за собой дальнейшее искажение содержания казахстанского законодательства. Так, например, с января 2016 года на нотариусов (в том числе частных) возложили функцию судебной власти по осуществлению исполнительных надписей на документах, устанавливающих задолженность, для взыскания денег или истребования иного движимого имущества. Более того, несоблюдение конституционных положений о недопустимости делегирования государственных функций привело и к противоречию между двумя законами, ибо в соответствии со ст. 92-4 Закона о нотариате взыскание по исполнительной надписи производится в порядке, установленном законодательством Республики Казахстан об исполнительном производстве, но ст. 2 Закона об исполнительном производстве не позволяет судебным исполнителям исполнять исполнительные надписи частных нотариусов, поскольку не являются ни судами, ни «иными органами», я осуществляют частную практику под свою личную ответственность.
В законотворческой практике Республики Казахстан имеются и иные примеры неконституционности некоторых законодательных изменений (например, при принятии Закона о МФЦА, внесении в 2008 году изменений в п/п. 3 п.1 ст. 22 Закона о судебной системе, позволивших Верховному Суду посредством принятия нормативных постановлений вторгаться в сферу исключительных законодательных полномочий Парламента Республики Казахстан), о которых члены нашего Института уже высказывались на страницах печати.
В связи с изложенным необходимо учитывать необходимость при восприятии института ЮЛПП (как и в любом другом случае) соблюдать установления Конституции, а также обратить внимание на необходимость регулировать правовое положение лиц, осуществляющих функции публично-правового характера, но не являющихся юридическими лицами.
Что касается описанных в настоящем разделе случаев несоответствия казахстанского законодательства по вопросам регулирования деятельности публично-правового характера, мы видим только три варианта развития: (1) корректировка соответствующих законодательных и подзаконных актов для приведения их в соответствие с Конституцией относительно возможности делегирования государственных функций, (2) внесение изменений / дополнений в Конституцию для придания упомянутым в данном разделе Аналитического Отчета нормативным правовым актам соответствия конституционным положениям или (3) сохранения сложившегося положения с сознательным нарушением Конституции, исходя из сложившейся практики.
SUB600VI. О проекте Административного процедурно-процессуального кодекса Республики Казахстан (АППК).
6.1. Отдельное значение имеет рассмотрение проекта АППК в контексте изучения вопроса о внедрении института ЮЛПП в казахстанское законодательство. Это обусловлено тем фактором, что (при условии конституционного дозволения) к ЮЛПП могут быть отнесены организации, которые создаются для целей осуществления государственного администрирования (то есть исполнение административных функций публичной власти) и управления (в том числе управления процессами и/или государственным имуществом / имуществом публичного интереса), и которые не являются составной частью иной подобной организации (то есть органы исключительно государственного администрирования в составе структуры правительства, как, например, министерства, едва ли целесообразно признавать юридическими лицами вообще).
Как уже отмечалось выше, придание таким организациям статуса юридического лица обусловливается исключительно необходимостью для них (в целях осуществления ими функций государственного / публичного администрирования) также вступать в отношения частноправового характера, участвовать в имущественном обороте. Если такой необходимости объективно не существует, не может быть и оснований для учреждения или дальнейшего существования организации / юридического лица публичного права. Исключением может быть только случай, когда организация создается государством для целей управления государственной собственностью или имуществом публичного интереса, а содержание ее деятельности и ее статус позволяют делегировать ей осуществление определенных функций государственного администрирования.
6.2. Тем не менее организации, признаваемые ЮЛПП, являются субъектами гражданского / имущественного оборота: как уже отмечалось выше они признаются юридическими лицами именно для того, чтобы участвовать в гражданском обороте, ибо только для осуществления властных, административно-правовых полномочий наличие статуса юридического лица не требуется. Однако правоспособность юридических лиц публичного права всегда специальная. Она обусловливается возможностью совершать действия и принимать решения только в рамках закрепленных административных полномочий, а также осуществлять действия по реализации имущественных прав и исполнению гражданско-правовых обязанностей, несению имущественной ответственности только в рамках той деятельности, для которой они созданы. Причем целью создания любого ЮЛПП является осуществление деятельности (даже доходной или коммерческой) именно в публичных интересах.
6.3. С учетом этого восприятие института ЮЛПП потребует реформирования целого ряда правовых отраслей. В том числе значение приобретает реформа административного права. В течение предыдущих нескольких месяцев мы взаимодействовали с Заказчиком по вопросам о включении в проект АППК существенных положений, которые бы позволили в большей степени применить конструкцию ЮЛПП для решения поставленных задач. В частности, мы уже доводили до сведения Заказчика свое мнение о том, что в контексте деятельности по подготовке проекта Административно-процессуального кодекса целесообразным видится включение в него следующих положений:
- определение в АППК того, какие из ЮЛПП могут быть признаны административными органами в значении АППК; этот вопрос обусловливается тем, какие из функций государственного администрирования (и в каких случаях) могут быть делегированы ЮЛПП соответствующими государственными органами;
- определение пределов правоспособности ЮЛПП в зависимости от того, признаны ли они административными органами или приравнены к ним; представляется, что признание ЮЛПП административным органом означает полное совпадение содержания административно-процессуальной правоспособности такого ЮЛПП с аналогичной правоспособностью административного органа, в то время как «приравненность» в статусе может означать какие-то вариации в объема и/или содержании этой правоспособности у приравненного ЮЛПП;
- нормы, регулирующие вопросы о возможности, условиях и порядке делегировании определенных функций в сфере административного производства публичным организациям определенных категорий, а также о предоставлении организационной автономии каждой из публичных организаций, которая отличается в зависимости от принадлежности организации к определенной категории ЮЛПП, и пределах такой автономии; в данном случае речь идет о делегировании от уполномоченных государственных органов как другим государственным органам, так и ЮЛПП, не являющимся государственными органами / органами государственной администрации; естественно, что условия и/или порядок такого делегирования в этих случаях могут иметь особенности;
- определение того, могут ли решения / действия каких-то ЮЛПП признаваться административными актами в значении и для целей применения АППК, если могут - то какие из них и как они могут /должны признаваться таковым; при этом мы считаем, что решения / действия каких-то ЮЛПП не могут признаваться административными актами в значении и для целей применения АППК за исключением актов автономных государственных органов / агентств, за которыми может быть признан статус ЮЛПП (см. п. 4.7 настоящего Аналитического Отчета);
- особенности обжалования административных актов, изданных / принятых ЮЛПП, признанным административным органом для целей применения АППК; это представляется важным применительно к административным актам ЮЛПП, не являющимся государственными органами;
- нормы об ответственности ЮЛПП в качестве административного органа, о возможности (или невозможности) выхода за пределы его юридической личности в целях привлечения к ответственности вышестоящей организации публичного права как подлинного центра принятия решения о совершении административного акта, а также о праве регресса ЮЛПП в случае наступления у него ответственности в рамках АППК для возмещения ущерба, понесенного в результате неправомерных действий его должностных лиц и/или иных работников.
6.4. Мы знакомились с целым рядом вариантов проекта АППК и сегодня видим, что некоторые наши рекомендации учтены (в частности, по вопросу о возможности признания административным органом не только уполномоченного государственного органа, об исключении неоднозначной концепции приравненности к административному органу). Однако другие из вышеперечисленных аспектов сохраняют свою актуальность. Вместе с тем, с учетом того, что разработка проекта АППК уже завершена, а восприятие казахстанским законодательством правового института юридических лиц публичного права пока нельзя признать решенным вопросом (и, тем более, нерешенными являются вопросы о модели, способах, условиях и пределах восприятия), думается, что дальнейшая детализация норм АППК по вопросам участия ЮЛПП в административных процедурах на данном этапе не только нецелесообразна, но и невозможна. В то же время включение в АППК положений по вышеперечисленным аспектам в качестве законодательных принципов представляется возможным уже сегодня.
SUB700VII. О государственном контроле учреждения и деятельности ЮЛПП, а также основаниях прекращения их деятельности.
7.1. Основное направление государственного контроля в вопросах учреждения и деятельности ЮЛПП заключается в том, чтобы обеспечить (1) соблюдение требований о разрешенном делегировании государственных функций и пределах допустимого участия государства в экономической деятельности; (2) осуществление ЮЛПП деятельности строго в рамках установленной правоспособности и (3) эффективное использование государственного имущества. Причем речь идет об установлении требования ко всем уполномоченным государственным органам обеспечить осуществление специальных мероприятий при учреждении ЮЛПП (начиная с момента подготовки к принятию решения об учреждении) и использовать систему постоянного мониторинга учрежденных ими (в той сфере, на которую распространяется компетенция соответствующего государственного органа) дочерних и зависимых публичных организаций, которая предполагает периодическую обоснованную результатами такого мониторинга формулировку предложений об изменениях, продолжении деятельности или ликвидации организации.
7.2. Цель этого механизма состоит в том, чтобы систематизировать режим контроля и мониторинга на государственном уровне и улучшить его, следуя руководящим принципам, закрепленным в законе (относительно соблюдения публичного интереса, эффективности использования государственных ресурсов, деятельность государства на благо всех граждан, о пределах государственного участия в бизнесе и др.). Это достигается, во-первых, за счет постоянного мониторинга эффективности деятельности ЮЛПП и строгого соблюдения функций, которые юридически возлагаются на государственный сектор. Во-вторых, за счет требования ликвидировать неэффективные или неактуальные в своей деятельности ЮЛПП, за счет чего обеспечивается совместимость гибкости структуры государственного сектора с механизмами управления государственными средствами. И, в-третьих, посредством более детального регулирования вопросов осуществления контроля над ЮЛПП и их трансформации и прекращению деятельности.
7.3. Соответствующие механизмы, направленные на недопущение учреждения заведомо неэффективных или необоснованных ЮЛПП, неправомерное осуществление ими своей деятельности, а также продолжение неэффективной деятельности ЮЛПП или их деятельности в при существующей конкурентной среде, будут разработаны в качестве специальных требований к учредителям ЮЛПП, уполномоченным с соответствующих сферах государственного управления органам, органам государственного аудита. Эти поправки могут коснуться ГК, Бюджетного кодекса, Закона о государственном аудите, Закона об административных процедурах, Закона о государственном имуществе, Закона об АО, Закона о ТОО, Закона о ФНБ, Закона о местном управлении и ряда других законодательных актов.
7.4. Особенно важными являются требования о детальном обосновании необходимости учреждения каждого ЮЛПП и наделении его конкретной специальной правоспособностью, обязательности бизнес-плана и финансовых расчетов о расходах на финансирование деятельности и предполагаемых доходах; о регулярном мониторинге со стороны учредителя и уполномоченного органа по вопросам государственного аудита и финансового контроля соблюдения требований, связанных с деятельностью и выполнением финансовых планов ЮЛПП; об обязательной реорганизации или ликвидации ЮЛПП в установленных законом случаях (в частности, ЮЛПП должно быть ликвидировано или в предусмотренном порядке реорганизовано при явном недостижении запланированных результатов или поставленных целей его создания).
Бюджетный кодекс и Закон о государственном аудите содержат вполне детальное регулирование вопросов планирования, исполнения и контроля исполнения республиканского и местных бюджетов, в том числе в части осуществления бюджетных инвестиций в финансовые активы (доли участия в уставном капитале и акции юридических лиц), а также обеспечения эффективности управления и использования бюджетных средств, активов государства и субъектов квазигосударственного сектора и выявления финансовых нарушений. Представляется, однако, целесообразным, во-первых, распространить эти требования в отношении учреждаемых и действующих ЮЛПП, во-вторых, регламентировать такие последствия выявленных фактов систематического несоответствия деятельности ЮЛПП целям и показателям эффективности деятельности, а также возникновения конкурентного рынка и иных подобных обстоятельств, как обязательное принятие решения о ликвидации, реорганизации или иной реструктуризации данного ЮЛПП.
7.5. Поскольку каждое ЮЛПП является организацией публичного интереса, она должна надлежащим образом соблюдать связанные с таким статусом законодательные требования, относящиеся к ведению бухгалтерского учета, осуществлению финансовой отчетности, раскрытию информации о своей деятельности и связанных с ней корпоративных событиях. Законодательство Казахстана о корпоративных организациях и бухгалтерском учете устанавливает достаточно эффективные требования по этим аспектам. Однако усиление законодательных требований потребуется в отношении уполномоченных государственных органов, учредителей ЮЛПП и, возможно, определенных третьих лиц в целях того, чтобы они своевременно и всесторонне оценивали содержание раскрываемой информации и оценивали последствия отраженных в ней событий, фактов и обстоятельств, на основании чего обязаны были принять предусмотренные законом меры относительно дальнейшего существования ЮРПП и ответственности его должностных лиц.
SUB800VIII. Об ответственности, связанной с деятельностью ЮЛПП.
8.5. Деятельность ЮЛПП направлена на реализацию и/или соблюдение публичного интереса, и вопрос об ответственности организации за надлежащее осуществление своей деятельности приобретает особое значение. Особенно важным является то, чтобы не допустить нарушения публичного интереса и законных интересов граждан действиями или бездействием должностных лиц и иных работников ЮЛПП с использованием его самостоятельной юридической личности. Должна быть предусмотрена ответственность ЮЛПП за неправомерные действия его должностных лиц и иных работников (в том числе и за ненадлежащее исполнение ими должностных / функциональных обязанностей) и за вред, причиненный такими действиями третьим лицам, а также необходимо закрепить право этого ЮЛПП на восстановление в порядке регресса к виновным должностным лицам и работникам понесенных им затрат в связи с возмещением такого вреда.
8.6. В связи с этим следует отметить, что ГК содержит все необходимые нормы, устанавливающие ответственность любого юридического лица в таких случаях. В частности, ст. 362 ГК («Ответственность должника за действия своих работников») устанавливает, что «действия должностных лиц либо иных работников должника по исполнению его обязательства считаются действиями должника. Должник отвечает за эти действия, если они повлекли неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства».
8.7. Отдельно предусматривается ответственность любой организации за ее работников по внедоговорных обязательствам, в частности, за вред, причиненный работником. Так, ст. 921 ГК («Ответственность юридического лица или гражданина за вред, причиненный его работником») обязывает юридическое лицо возмещать вред причиненный его работником при исполнении трудовых (служебных, должностных) обязанностей. В данной статье, однако, следует изменить содержание п. 3, предусматривающий ответственность юридического лица корпоративного типа за возмещение вреда, причиненного его участником (акционером) при осуществлении ими предпринимательской деятельности самого юридического лица: эта норма установлена некорректно, поскольку не учитывает классификацию корпораций на товарищества и общества и разделение ответственности хозяйственных обществ и их членов на основе отделения управления обществом от участия в их капитале.
Отдельное значение имеет и ст. 922 ГК («Ответственность за вред, причиненный государственными органами, органами местного самоуправления, а также их должностными лицами»), предусматривающая ответственность за вред, причиненный в результате издания государственными органами актов, не соответствующим законодательным актам. Эта статья применима в случае несоблюдения государственными органами требований к учреждению ЮЛПП и контролю их деятельности, а также ее применение может стать возможным при наделении отдельных ЮЛПП статусом административного органа или делегирования им определенных государственных функций.
8.8. Важное значение имеет ст. 933 ГК («Право регресса к лицу, причинившему вред»), предусматривающая право обратного требования (регресса) к работнику, причинившему вред при исполнении трудовых (служебных, должностных) обязанностей, его работодателем (в частности, юридическим лицом / ЮЛПП), возместившим этот вред пострадавшему. Эта норма (как и вышеперечисленные) ГК полностью соответствуют аналогичным положениям законодательства развитых юрисдикций, применяемым при установлении правового положения ЮЛПП.
8.9. Вместе с тем, несмотря на установление самостоятельной правосубъектности (включая деликтоспособность) каждого юридического лица и закрепления принципа о том, что «учредитель (участник) юридического лица или собственник его имущества не отвечает по его обязательствам, … за исключением случаев», предусмотренных законами или учредительными документами юридического лица, необходимо помнить об особенностях статуса ЮЛПП, обусловленных обеспечением публичного интереса, связанного с функционированием государства.
В частности, как отмечалось в Первом Отчете, несмотря на то, что все публичные организации / ЮЛПП, являясь самостоятельными юридическими лицами, несут и самостоятельную ответственность по собственным долгам и обязательствам принадлежащим им имуществом, в юридической литературе указывается, что в отношении таких публичных организаций часто применяется режим, называемый «abuse of legal personality» (выход за пределы юридической личности отдельной организации), с целью определения именно того уровня государственной администрации (а значит, и соответствующего бюджета), который обладает действительными полномочиями и является конечным субъектом, действительно ответственным в каждом отдельном случае имущественных отношений. Если такой подход будет воспринят в казахстанском праве, соответствующие дополнения потребуется внести в ГК и, возможно, в Бюджетный кодекс.
8.10. В развитых правопорядках законами предусматривается дисциплинарная, имущественная, административная и уголовная ответственность должностных лиц и служащих публичных организаций, облеченных административными полномочиями, за ненадлежащее исполнение функциональных и должностных обязанностей. Уголовная ответственность, как правило, устанавливается за мошеннические действия, а также за грубую неосторожность при исполнении функций, повлекшую нарушение служебных обязанностей.
Как правило, законами исключается одновременное привлечение к административной и уголовной ответственности. В свою очередь, применение мер имущественной ответственности, как правило, осуществляется безотносительно к привлечению к уголовной ответственности, если только результаты уголовного расследования не должны стать основанием для подачи иска имущественного характера.
В случае необходимости дополнить действующие нормы административного и уголовного законодательства Казахстана по вопросу усиления ответственности должностных лиц ЮЛПП соответствующие предложения могут быть разработаны. Однако представляется, что действующее уголовное и административное законодательства в настоящее время предусматривают достаточные меры соответствующей ответственности, которая может применяться в отношении должностных лиц ЮЛПП.
SUB900IX. Заключительные пояснения.
9.1. Как указано выше, содержание настоящего Аналитического Отчета представляет собой правовую концепцию практического внедрения института юридических лиц публичного права в законодательство Республики Казахстан с учетом (а) текущего состояния казахстанского законодательства и направлений его развития на ближайшую перспективу, а также (б) в рамках технической спецификации, полученной от Заказчика, с учетом сформулированной в ней цели такого внедрения. В связи с этим, предлагаемая концепция ограничивается предложениями о дополнениях и изменениях в казахстанское законодательство для создания условий эффективной реализации государственных функций на основе соблюдения публичного интереса, клиентоориентированности государственного аппарата и допустимых пределов государственного участия в экономике. Исходным моментом в формировании такой концепции является вывод о возможности восприятия казахстанским законодательством концепции ЮЛПП и актуальности задачи по такому восприятию с учетом глобальных трендов на гармонизацию законодательного регулирования и перспектив развития казахстанского государства.
9.2. Обращаясь к вопросу о наличии необходимых правовых условий для восприятия казахстанским правом концепции юридических лиц публичного права, полагаем, что такие условия наличествуют, поскольку сама эта концепция возникла в праве Франции и Германии, распространившись по юрисдикциям множества иных государств. Казахстанское право сформировалось в лоне континентального права романо-германской правовой семьи, а структура и содержание казахстанского права содержит необходимые предпосылки для установления в нормах национального законодательства правового положения юридических лиц публичного права. И предложенная выше концепция служит подтверждением этому выводу.
9.3. Экономические и социальные условия для внедрения института ЮЛПП в казахстанском праве также имеют место, поскольку актуальными для государственной политики и государственного развития Республики Казахстан задачами в настоящее время являются успешность приватизации, улучшение бизнес-климата для проявления частной инициативы и ведения предпринимательской деятельности, развитие регионов, борьба с коррупцией, оптимизация функционирования государственного аппарата, эффективность функционирования системы оказания государственных услуг, «передача» государственных услуг в конкурентную среду. Таким образом, наше государство уже создало или создает необходимые условия и благодатную почву для того, чтобы институт ЮЛПП был эффективно воспринят казахстанской правовой системой. Как указывалось выше, использование положений, относящихся к правовому статусу и деятельности ЮЛПП, позволяет при надлежащей организации решать эти и другие вопросы. С учетом, однако, общего характера данного вывода обращаем внимание на то, что надлежащая организация и осуществление этой задачи потребует отдельных расчетов финансовых затрат, а также может потребоваться проведение определенных узкоспециальных и общих экономических и социологических исследований.
9.4. Предлагаемая в настоящем Аналитическом Отчете концепция является основанием для подготовки конкретных рекомендаций относительно формулировок предлагаемых положений в действующие законодательные акты и пособием по дальнейшей реализации этих рекомендаций.
Приложение 1. Список основных использованных источников (приводится в существенно сокращенном виде только для целей определения используемых сокращений в наименованиях законов и других документов).
Конституция Республики Казахстан от 30 августа 1995 года («Конституция»);
Гражданский кодекс Республики Казахстан (Общая часть) от 27 декабря 1994 года № 268-XIII (раздельно и совместно с Особенной частью - «ГК»);
Гражданский кодекс Республики Казахстан (Особенная часть) от 1 июля 1999 года № 409 (раздельно и совместно с Общей частью - «ГК»);
Бюджетный кодекс Республики Казахстан от 4 декабря 2008 года № 95-IV («Бюджетный кодекс»);
Конституционный закон Республики Казахстан от 7 декабря 2015 года № 438-V ЗРК «О Международном финансовом центре «Астана»» («Закон о МФЦА»);
Конституционный закон Республики Казахстан от 25 декабря 2000 года № 132-II «О судебной системе и статусе судей Республики Казахстан» («Закон о судебной системе»);
Закон Республики Казахстан от 12 ноября 2015 года № 392-V ЗРК «О государственном аудите и финансовом контроле («Закон о государственном аудите»)»;
Закон Республики Казахстан от 1 марта 2011 года № 413-IV «О государственном имуществе» («Закон о государственном имуществе»);
Закон Республики Казахстан от 15 апреля 2013 года № 88-V «О государственных услугах» («Закон о государственных услугах»);
Закон Республики Казахстан от 23 января 2001 года № 148 «О местном государственном управлении и самоуправлении в Республике Казахстан» («Закон о местном управлении»);
Закон Республики Казахстан от 22 апреля 1998 г. № 220-1 «О товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью» («Закон о ТОО»);
Закон Республики Казахстан от 1 февраля 2012 года № 550-IV «О Фонде национального благосостояния» («Закон о ФНБ»);
Закон Республики Казахстан от 4 июля 2013 года № 129-V «О Национальной палате предпринимателей Республики Казахстан» («Закон о НПП»);
Закон Республики Казахстан от 27 ноября 2000 года № 107 «Об административных процедурах» («Закон об административных процедурах»);
Закон Республики Казахстан от 13 мая 2003 года № 415 «Об акционерных обществах» («Закон об АО»);
Досье на проект Административного процедурно-процессуального кодекса Республики Казахстан (май 2018 года) (Источник: ИС Параграф WWW http:///online.zakon.kz);
Report of the Ministry of Finance and Public Administrations and Ministry of the Presidency of Spain «Reform of the Public Administration» (CORA Report) - http://www.spanishreforms.com/documents/10180/12870/CORA+2013+Report.pdf/8b0af41c-adc6-4929-9e46-23b4299666f2;
Постановление Правительства Республики Казахстан от 18 сентября 2013 года № 983 «Об утверждении реестра государственных услуг» («Реестр государственных услуг»);
Постановление Правительства Республики Казахстан от 31 августа 2016 года № 489 «Об утверждении методических рекомендаций по определению типовых функций государственных органов» («Методические рекомендации по определению типовых функций государственных органов»).
Приложение 2. Публичное имущество.
Приложение 3. Анализ казахстанского законодательства о юридических лицах.
Приложение 4. Об использовании корпоративных форм для ведения хозяйственной деятельности государством.